Il est sale, bête et méchant… mais on s’y est fait.

Il est sale, bête et méchant… mais on s’y est fait.

Publié le : 30/05/2018 30 mai mai 05 2018

Traduction un peu imagée, voire complètement subjective, du bilan d’une année d’application de la loi du 18 novembre 2016 ayant créé le nouveau divorce par consentement mutuel.

Pour être honnête, il n’y a pas de bilan officiel ; il y a juste un sondage effectué auprès des avocats, auquel environ 300 d’entre eux ont répondu, et que commente une revue juridique (AJ Famille, février 2018, p 72), laquelle a le mérite de rappeler d’emblée que la réforme avait été adoptée pour des motifs « discutables, puisqu’il s’agissait principalement de délester le budget de la justice », bien que leurs promoteurs en eussent promis simplicité, gain de temps et sécurité.
 
Or, sur ces trois points, elle démontre que le résultat n’est pas à la hauteur des attentes. J’en détacherai un quatrième (que la revue traite pour sa part dans le thème de la simplicité), tellement il est important : le coût du divorce.
 
*Commençons par le plus symptomatique (qui explique les autres) : la simplicité.
 
On devait y gagner, puisqu’on n’avait plus besoin de la séance d’homologation devant le juge.
 
Sauf que le formalisme des notaires s’avère largement aussi contraignant, si ce n’est davantage, et ce n’est pas ici un compliment.
 
Prenez une convention de divorce qui prévoit une solution a priori lamentable sur le fond, au niveau de la résidence de l’enfant par exemple - disons une « garde alternée » quand les parents habitent à 500 km l’un de l’autre, ça paraît idiot non ? Autrefois, le juge aurait dit non, je ne peux quand même homologuer ça. Eh bien, le notaire n’y trouvera rien à redire ; normal, ce n’est pas sa mission.
 
En revanche, que les avocats aient le malheur d’écrire que l’un des époux habite au 2 boulevard de la République, alors qu’il habite au 2bis… et là, c’est le drame : autrefois, le juge faisait corriger cela par mention manuscrite à l’audience, mais maintenant, patatras ! Le notaire va souvent renvoyer aux avocats la convention que ceux-ci pensaient pouvoir déposer chez lui, et leur dire qu’ils doivent, après correction de cette « énorme » erreur, recommencer tout le cirque : l’envoi par LR, le délai de réflexion de 15 jours, et la séance de signature. C’est comme ça qu’ont pu échouer des consentements mutuels en cours, car un des époux en avait assez d’attendre que finissent toutes ces formalités. Est-ce vraiment sa mission, au notaire ?
 
Le sondage porte clairement la trace de ces difficultés, puisque 9 % des avocats sondés considèrent que l’absence de juge a facilité leur office, tandis que 76 % considèrent qu’elle l’a compliqué.
 
Comme l’indique le commentaire accompagnant le sondage, « plusieurs avocats relèvent l’existence d’une regrettable contradiction entre l’annonce faite au public de la simplicité de ce nouveau divorce et la réalité du terrain. En ce sens, bien des époux ne comprennent pas que leurs avocats leur demandent de fournir de nombreux documents ».
 
Ceci étant, et mon statut d’avocat me donne d’autant plus de liberté pour le dire, il ne faudrait peut-être pas tout mettre sur le dos de la loi ou des notaires, et reconnaître que les avocats eux-mêmes s’y entendent pour se compliquer la tâche, ou la compliquer à leurs clients, comme s’ils voulaient ne pas être les derniers dans le concours de pointillisme aberrant qu’ils se livrent avec leurs amis notaires.
 
Les raisons en sont sans doute identiques pour chacune de ces professions, entre le souci puéril de prouver son rôle, et l’obsession plus terre à terre d’échapper à la perspective du début d’une possibilité de leur responsabilité professionnelle, amenant à sortir de façon complètement paranoïaque le parapluie, sous la forme d’une tendance à la logorrhée.
 
C’est ainsi qu’on se retrouve avec des conventions qui font 25 pages pour traduire ce qui tiendrait en 2 feuilles, puisque les seuls paragraphes intéressants sont ensevelis sous un océan d’avertissements multiples sur le fait que l’avocat a prévenu le client dans tous le sens, que si ce dernier n’est pas content finalement plus tard, ce ne sera pas de la faute de son conseil, etc. Au final, le client se retrouve avec une convention indigeste et illisible, digne d’un crédit immobilier, ce qui est bien dommage s’agissant d’un document censé lui servir pour la gestion future de sa vie familiale.
 
J’ai un peu lutté, au début, et puis finalement je finis moi aussi par produire des conventions un peu longues, afin que le confrère en face soit rassuré.
 
*La question de la rapidité, ensuite.
 
Elle découle directement du problème ci-dessus évoqué de la (non) simplicité.
 
La revue juridique commentant le sondage rappelle que le Ministère de la Justice, au moment du vote de la réforme, avait osé promouvoir celle-ci en  « plastronnant même – âmes sensibles s’abstenir – que « cette procédure peut être réduite à quinze jours (temps de rétractation pour les époux) » ! A dire vrai, on ne pourra qu’être médusé par une telle affirmation, émanant de surcroît des services ministériels… On préférera donc s’en remettre, sans autre débat, au retour des praticiens ».
 
Or si 46 % d’entre eux admettent un raccourcissement de la durée, 21% ne constatent aucune différence (je me range dedans), et 33% constatent même un allongement.
 
Surtout, de façon plus imagée, 20% estiment la durée supérieure à 6 mois, 20% entre 5 et 6 mois, 16% entre 4 et 5 mois, 24 % entre 3 et 4 mois, 15% entre 2 et 3 mois, 2% entre 1 et 2 mois, et 0%, oui, 0% estiment que la durée est inférieure à 1 mois. Conclusion : fuyez les communicants du Ministère (bon, ça c’est trop tard), et (surtout) les avocats qui prétendent qu’ils vont régler ça en 15 jours ou même 1 mois. C’est du niveau d’un recruteur de secte qui vous promet le bonheur en vous délestant de vos euros. Gloire à Skippy !
 
*Quant à la question de la sécurité, qu’est-ce qu’on peut bien entendre par là, se dit le lecteur ? En fait, une foule de choses, plus ou moins techniques.
 
La revue juridique dénonce, à juste titre, « le dénuement le plus total dans lequel furent plongés les praticiens du divorce dans les jours qui suivirent la publication de la loi… qu’il s’agisse du rôle des avocats et des notaires dans ce nouveau divorce, de ses conséquences fiscales, … ou encore de ses incidences en droit international privé ».
 
D’ailleurs, 61 % des sondés estiment que la présence d’éléments d’extranéité cristallise les difficultés, alors que ce chiffre aurait été certainement bien inférieur du temps du consentement mutuel judiciaire, « certains praticiens allant même jusqu’à déconseiller, voire refuser, cette procédure en cette situation… inquiétudes d’ailleurs renforcées par la CJUE ». On aurait pu alors penser assister à un report vers le divorce contentieux pour acceptation du principe de la rupture ; pourtant, seuls 45 % des sondés ont constaté une augmentation du recours à ce divorce, qui reste peut-être encore trop méconnu des clients, voire de certains avocats eux-mêmes (sans doute ceux qui sont pas chers et nuls).
 
Ceci dit, les sondés estiment également dans 64 % des cas que  le règlement des conséquences patrimoniales du divorce cristallise les difficultés (le questionnaire permettait plusieurs réponses), or cet aspect là existait pareillement avant la réforme.
 
Après, il y a dans le sondage plusieurs questions techniques sur les modalités pratiques de signature et de dépôt de la convention… Notons que 87 % des avocats privilégient une signature concomitante des époux, quand « 16,5 % s’autorisent une signature parfois différée pour des raisons pratiques, comme l’éloignement géographiques des conjoints », or la régularité de cette pratique est discutée.
 
Il faut quand même rappeler que par sécurité, le Ministère entendait l’obligation (sauf « judiciarisation » du divorce, voir ci-après) de disposer de deux avocats. Et de ce côté-là, il faut bien reconnaître que la réforme a plutôt atteint son objectif, comme je vais l’indiquer en conclusion.
 
C’est même probablement le point qui permet au système d’être valable : les avocats jouent le jeu, par la « magie » (c’est dans leur serment quand même) de leur indépendance et de leur envie de défendre leur client, tout simplement, sauf les misérables qui, pour 300 € le divorce, se font le correspondant « régulier » (traduisez : asservi) d’un puissant confrère qui aspire des dossiers par son site et ses tarifs imbattables. Aucun des deux, c’est sûr, ne se compliquera la tâche en cherchant à défendre son client. Consommateurs, vous êtes prévenus, ne venez pas vous plaindre après.
 
Transition toute trouvée vers le dernier point.
 
*Au niveau des finances, si les tribunaux ont réalisé des économies, il semble que le « reste du monde » se soit un peu fait avoir.
 
Les consommateurs, parce que chaque époux doit être assisté d’un avocat - sauf divorce « judiciarisé » à l’occasion de l’audition de l’enfant, mais il serait complètement idiot d’alourdir ainsi la procédure pour ce seul motif, d’ailleurs 0,3 % des sondés ont constaté chez les enfants mineurs une volonté « fréquente »  d’être entendus par le juge, 3 % « parfois », 7 % « rarement », et 89 % « jamais » ! Donc, clairement, à part des pingres au dernier degré, aucun parent ne recourt à cela de gaité de cœur, et il y a bien un avocat par époux dans presque tous les dossiers.
 
Or j’ai indiqué ici que c’était plutôt une bonne chose, même si cela peut se discuter s’agissant des divorces extrêmement simples. Le renchérissement « global » (pour le couple) qui risque d’en résulter est donc une contrepartie de la qualité des conseils donnés, dont l’ampleur devait être atténuée, selon les auteurs de la réforme, par la simplicité qu’on prêtait à ce nouveau divorce, mais on va ce qu’il en est en réalité ci-dessus.
 
D’ailleurs, 38 % des sondés estiment que le coût du divorce a subi une augmentation importante, 26 % une augmentation légère, 20 % une stabilité, et seulement 17 % une diminution légère, et 3 % une diminution importante.
 
Le seul motif d’économie que va pouvoir trouver le consommateur est un « mauvais » motif, et il est difficile de savoir en quoi cela résulte de la réforme, ou d’une manière plus générale, de l’évolution du marché et l’influence d’internet : il s’agit de la concurrence des confrères à très bas prix sur ce créneau. Comme le note le commentaire, « beaucoup s’inquiètent de l’industrialisation de la procédure… pratiquée par certains cabinets qui n’hésitent plus à standardiser, informatiser et déshumaniser le divorce, en proposant des honoraires douteux, voire des « divorcebox » aux conséquences délétères pour l’image de la profession et des époux eux-mêmes ».
 

En conséquence, 40 % des avocats interrogés déclarent désormais privilégier le forfait, contre 17 % le temps passé, tendis que 43 % n’ont pas modifié leurs pratiques.
 
Quant aux notaires, la modicité de leur rémunération en l’absence de transaction immobilière fait de leur mission un fardeau plus qu’autre chose.
 
*Ceci explique sans doute qu’aucune explosion du nombre de divorces par consentement mutuels n’ait eu lieu, puisque si 34 % des sondés constatent une augmentation, 33 % indiquent une stabilité, et 32 % une baisse - c’est donc d’une remarquable neutralité.
 
De même, les « rêveurs » d’un divorce encore plus « pacifié », et d’une promotion des « nouvelles formes » de travail entre avocats repasseront (comme d’habitude) : seuls 6 % des confrères sont davantage incités à la procédure participative, 12 % pour le droit collaboratif, et 6 % pour la médiation familiale. La réalité du recours à ces procédés est donc inversement proportionnelle au « bruit » qu’ils occasionnent dans les débats doctrinaux, il est vrai restreints au cercle des juristes, et ne concernant que peu le grand public.
 
Et pourtant.
 
Les justiciables et les avocats ne souhaiteraient probablement pas faire marche arrière, parce qu’ils se sont appropriés un procédé qui, on l’a vu, n’est donc pas simple, mais signifie la liberté de décider en partie soi même de son chemin.
 
Même si je ne partage pas le diagnostic totalement satisfait dressé par Claude Lienhard et Anne Linard dans la même revue (p 79), ils soulignent à juste titre l’importance que revêt la présence d’un avocat par époux : « Chaque époux peut exprimer ses éventuels doutes ou ignorances de la véritable situation patrimoniale de son conjoint, ses craintes pour l’avenir, ses besoins essentiels… Toutes choses qu’il ne pouvait pas faire avec un avocat commun, qui se devait de respecter une stricte égalité entre les époux et se refusait le plus souvent en conséquence à recevoir chaque époux de manière individuelle pour éviter de voir remis en cause son rôle d’arbitre ».
 
En somme, dans ce domaine, comme dans les autres de plus en plus, on va devoir se dire : au travail, parce que ce n’est pas le juge qui va pouvoir le faire pour nous.

Postérité de cet article (12/10/2018) :

Quelques mois à peine après cette analyse, une revue (Droit de la famille, Sept 2018) publie un intéressant "Regards croisés" entre un notaire, un avocat, un universitaire, et un magistrat (détaché au Ministère de la Justice, ce qui a son importance). Les bilans n'ont sans doute pas finis d'être tirés.

Sur sa reconnaissance internationale, sans surprise, l'avocat et le notaire sortent le parapluie dès le moindre élément d'extranéité, et ce sans jamais se demander s'ils peuvent distinguer selon les pays, ni même songer à interroger le client sur son intention d'y revenir faire sa vie. Symétriquement, la juge employée par la Chancellerie, tout en reconnaissant qu' "un choix politique a été fait", qu'"on savait, par exemple, que les certificats de l'article 41 de Bruxelles II bis ne pourraient pas être délivrés par le notaire" (je confirme, et même au greffier, il faut l'expliquer), que "nous pensions que le règlement Rome III s'appliquerait sans difficulté", mais que l'arrêt Sahyouni (CJUE, 20 déc 2017, n° C372/16) indique le contraire... fait preuve d'un volontarisme très optimiste lorsqu'elle croit pouvoir "espérer qu'il y aura un choix européen de faire évoluer les textes". En attendant, elle précise bien que "si le règlement Rome III ne peut s'appliquer, ce serait alors l'article 309 du Code civil qui reviendrait sur le devant de la scène quant à la loi applicable au divorce". Dédicace à tous les confrères qui renvoient à Rome III dans leur convention.

Sur le coût du divorce, chacun dit les choses assez franchement, ce qui aura le mérite de les faire comprendre au justiciable. Ainsi, l'avocate rappelle que "ce n'est pas l'aide juridictionnelle qui va résoudre le problème", d'abord parce que, sur les quelques 70.000 consentements mutuels, il n'y en a "que" "entre 12 et 15.000" au titre de l'AJ (ce qui est déjà pas mal), mais aussi parce que celle-ci n'a guère renforcé son attractivité, dans la mesure où cela rapporte désormais "768 €. Les avocats le savent pertinemment : il s'agit du CA brut, et non du bénéfice". Que peut dire alors le notaire alors, qui facture "42 € HT pour un acte de dépôt... Pour ce prix là, encore heureux que l'on ne nous demande pas de vérifier au fond de la convention... Un exemple : le délai de réflexion préalable de quinze jours. Qu'est ce qu'on nous présente ? Un accusé-réception. Qu'est ce qu'on a notifié ?". Face à cela, la juge ne peut pas faire autrement que de concéder "que l'économie visée et annoncée comme un objectif était essentiellement pour la Justice" - c'est déjà bien de le reconnaître, ce n'était pas toujours le cas. Ayant été elle même JAF pendant 4 ans, elle a eu l'occasion de se rendre compte que "la façon dont nous travaillons permet difficilement de rendre une bonne justice dans des conditions acceptables", et a souvenir que sa "greffière consacrait de nombreuses heures chaque semaine aux divorces par consentement mutuel, c'était une des tâches les plus chronophages" ; de même, "il faut se rappeler que le temps effectivement consacré à ces divorces était extrêmement réduit et que cela générait une incompréhension et une souffrance palpables pour les justiciables. Combien m'ont dit, à la fin de l'audience : "Comment, c'est déjà fini?"... J'ai l'impression... qu'un temps bien plus important que celui qui était passé devant le juge sera consacré à la signature de la convention, à l'explication et à l'accompagnement de la personne qui divorce". Pas faux. Et confirmation que, nous les avocats, on fait donc à la job à la place.

Sur la place de l'enfant mineur, la juge reste dans les platitudes destinées à cacher le manque de moyens : "la nécessité incontournable d'informer l'enfant de son doit à être entendu... résulte de plusieurs textes internationaux"..., or "qui est le mieux placé pour apprécier l'intérêt de l'enfant ? La réponse est claire, ce sont les parents... Quand les parents vivent ensemble, personne ne vient s'interroger sur les décisions qu'ils prennent... Lorsqu'une séparation intervient, il ne faut pas oublier que cela se passe parfois aussi bien que possible"... alors dans ce cas, pourquoi les juges existent-ils ? L'universitaire pose les bonnes questions. D'abord, "beaucoup en France se sont inquiétés qu'il n'y ait plus de regard judiciaire sur les questions d'autorité parentale" ; à quoi l'avocate répond "Les avocats sont des auxiliaires de justice, indépendants, y compris à l'égard de leur client. Ce n'est pas parce qu'on me demande quelque chose que je vais le faire, si cela heurte ma conscience.. Mais avant, on avait un argument imparable : il n'est pas nécessaire de mettre cela car le juge n'homologuera jamais... du coup les gens se taisaient. Maintenant... c'est plus compliqué"... j'ai envie de dire la même chose que ci-dessus : si les avocats, comme les parents, sont si lucides sur l'intérêt de l'enfant, pourquoi les juges existent-ils ? Et l'universitaire de revenir un peu plus clairement à la charge : "ne met-on pas l'enfant dans une position impossible : s'il demande son audition, on bascule dans une procédure judiciaire alors que ses parents sont d'accord pour se passer du juge" ; la voilà la vérité, et je serai plus clair : ce système d'attestation à faire remplir par l'enfant sous le contrôle des parents est totalement grotesque. Un jour, on sera peut-être obligé, sous la pression d'autres pays, de faire revenir le juge dans les affaires avec enfant mineur, et tous les arguments évoqués ci-dessus paraîtront bien dérisoires. En attendant, l'avocate suggère quelque chose qui n'est pas inintéressant : "avoir une attestation de consultation d'un avocat de groupe de défense des mineurs serait une garantie, comparé à ce document dont on ne sait pas par qui il a été signé, dans quelles conditions il a été rempli" ; hélas, la juge est envoyée par le Ministère pour répondre que serait "très lourd".

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